“平台经济反垄断指南”正式稿简评

画/Oscar-Claude Monet

平台经济（一些语境下与“数字经济”交替使用，但“数字经济”内涵更为丰富，目前国际竞争政策领域更多使用“数字经济”的提法）发展对反垄断法的影响近年引起世界主要反垄断辖区执法部门的普遍关注。整体而言，目前域外针对平台经济发展带来的影响，通过实质性修订基础法律予以回应的辖区比较罕见（比如德国）。在执法环节基于既有反垄断规则进行灵活、变通的适用，是很多辖区应对平台经济发展的做法。

欧盟、美国、加拿大、法国、德国、英国、荷兰、西班牙、意大利、葡萄牙、澳大利亚、日本等辖区的竞争执法部门，金砖国家、北欧国家等国家间竞争执法部门联合组织，以及OECD、ICN、GSMA、CERRE、芝加哥大学等国际组织和研究机构，近年纷纷就平台经济相关反垄断问题展开调研，发布了系列重磅报告。一些国家竞争执法部门仍在持续展开新的调研，比如英国CMA继续针对算法问题进行调研。 

针对特定问题或领域发布反垄断指南，是各国竞争执法部门的普遍性做法。就平台经济反垄断相关的官方指南而言，全球并不多见，比如德国、奥地利2018年联合发布的并购申报交易额门槛指南（出台背景之一是应对平台经济领域的并购交易），日本2019年发布的数字平台滥用优势地位的指南（聚焦收集、使用个人信息），但这两部指南仅涉及平台经济领域的少量特定问题。

基于前期调研与意见征求，国务院反垄断委员会2021年2月7日正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济指南》），该指南是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济（指南所称平台为互联网平台）的系统性反垄断指南。

平台经济领域的反垄断规则细化，各国整体仍处于起步探索阶段。《平台经济指南》在立足国情的前提下，适当考虑了竞争政策的国际经验与发展趋势。中国平台经济发展迅猛，也出现了很多存在争议的新问题，随着指南发布、后续执法、相应经验积累以及对问题认识的深化，中国有望为世界贡献平台经济领域反垄断执法的东方智慧。

一、整体评价

（一）规范执法提升预期

各国的反垄断基础法律往往具有跨行业一体、平等适用的特色，但聚焦具体行业或领域的法律适用过程中，仍需充分考虑行业特点，这也是反垄断法具有不确定性的原因之一。为降低不确定性，各国竞争执法部门发布了各类配套指南，指南这一规则形式也是反垄断法律制度的特色。《平台经济指南》尽管不具有严格的法律约束力，但其较为全面地梳理了平台经济领域反垄断执法的分析思路与特殊考量因素，体现了执法部门现阶段对相关问题的认识与理解，有助于规范执法，提升市场预期。

（二）正面回应社会关切

平台经济在各国发展阶段不同，不同国家关注的问题具有共性又存在差异，前些年部分国家关注在线最惠国待遇条款（比如聚焦在线旅游市场），近年多个国家则对数据封锁、平台自我优待、算法合谋、扼杀性收购等问题予以重视。“二选一”、“大数据杀熟”、“数据垄断”等热词的出现，体现了我国社会对平台经济领域反垄断问题的关注点。针对这些社会关切（这些热词的表述往往并不精确甚至具有误导性），《平台经济指南》基于法律规定予以正面回应，有助于各界对这些现象背后法律机理的正确理解。

（三）立基传统规则框架

针对平台经济发展给传统反垄断法律制度带来的影响，存在不同的认识。有的观点夸大平台经济的部分特性（一些特性并非平台经济专属），比如多边、零价、动态竞争、非价格竞争、为市场竞争（competition for the market），主张传统反垄断法律制度无法有效规范新经济，应进行根本性变革（“新布兰代斯运动”体现的反垄断规则向非经济领域的摇摆与扩张则代表另一种思潮）。有观点则认为平台经济并未带来新问题，不值得投入学术或执法资源予以过多关注（还可能存在学术泡沐）。尽管存在不同认识，但不可否认的是，伴随数字技术发展（主要体现在算力、算法、数据三个方面），今天的平台经济与传统互联网经济存在很大的差别。尽管如此，就反垄断法的适用而言，综合全球主要辖区的调研以及执法经验，传统反垄断规则框架整体上仍能有效适用（德国最新修法在禁止滥用市场支配地位方面对传统框架存在一定松动，而判例法系国家应对经济发展可能更为从容与灵活），但一些具体分析因素的权重发生变化，新兴商业模式中出现的部分行为也对既有反竞争行为负面清单带来冲击，竞争损害理论则在逐步演化（欧盟《数字市场法》草案的思路对竞争法框架的影响仍待观察）。《平台经济指南》结合现行《反垄断法》的规定，立基传统反垄断规则框架，对平台经济领域的突出问题进行了较为系统的梳理。

（四）兼顾认定抗辩救济

反垄断法律制度属于典型的负面清单规则，对市场主体而言，法不禁止则可为。反垄断行政执法的目的并非越俎代庖地主动推进市场竞争水平的提升，而是被动防御市场竞争机制遭受损害，从而平衡好政府与市场的关系。市场主体需要关注的是法律设定的行为红线，反垄断规则主要围绕具体行为反竞争效果的认定、抗辩与救济几个方面展开。《平台经济指南》主要体现为认定规则，指南列明了平台经济领域各类反竞争行为的具体表现以及分析思路与考量要素。抗辩规则方面，则突出体现在滥用市场支配地位环节针对不同行为可能适用的正当理由的说明。限于我国《反垄断法》在垄断协议、滥用市场支配地位规则中缺失结构救济与行为救济这类“作为”属性的救济措施要求（有别于“不作为”属性的停止违法行为以及罚款），指南仅针对经营者集中环节可能涉及的特殊救济措施进行了说明。

（五）平衡国内国际竞争

全球数字巨头目前主要分布在中国与美国，国内有一种认识，即部分辖区（比如欧盟）在数字经济领域的激进反垄断执法是该辖区无法出现数字巨头的重要原因之一（该问题涉及语言、人口及相应数据规模、隐私文化、生活习性、价值取舍、管制机制等多种交织化因素，与反垄断执法不一定有多大关联），而中、美巨头的产生很大程度上源于过去反垄断执法的宽松。随着当前的逆全球化趋势，部分辖区产业政策抬头、国家安全政策泛化，这种观点似乎更有市场。值得注意的是，反垄断法为核心的竞争政策直接保护的是市场的自由竞争机制，而非特定的国内经营者（这与个案中保护竞争机制的同时间接保护了特定经营者的利益并不冲突）。平台经济高质量发展的基础是国内市场的有效竞争，我国竞争政策的基础性地位仍需继续强化。我国平台经济历经数年高速发展，要进一步提高发展质量，特别是提升创新水平（聚焦技术而非商业模式），就需要重视竞争机制这一创新驱动的重要动力源。我们需要认识到，国内市场的有效竞争，是我国平台经济积累长远国际竞争力的基本保障，是不断催生更多拥有国际竞争力的国内企业的前提，也是保障国内消费者利益的要求。反垄断并不反对做大做强，反而有助于更多企业做大做强，国内常态反垄断执法与提升国际竞争力并不存在实质冲突。《平台经济指南》关注各类反竞争行为的同时，其基本原则之一“保护市场公平竞争”部分也指出：支持平台企业创新发展，增强国际竞争力。

二、指南对平台经济特殊问题的回应

企业的平台化趋势，数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度和损害理论的拓展，是平台经济领域反垄断的核心问题点。《平台经济指南》基于《反垄断法》的结构安排，分别从总则，垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，以及滥用行政权力排除、限制竞争几章，围绕具体的反竞争行为，分别对这些核心问题进行了回应。指南《征求意见稿》中引发各界关注的算法合谋、最惠国待遇条款、轴辐协议、对“二选一”和“大数据杀熟”的回应、平台可能构成必需设施、涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中申报，这些问题正式稿均有体现。

（一）平台相关问题

对于平台，可以从主体维度以及市场维度进行理解。就主体而言，指南提及平台经济领域的经营者包括：平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。

1，市场界定

尽管双边/多边、零价等特点提升了平台经济领域市场界定的难度（比如特定案件中SSNIP测试无法直接适用），替代性分析仍是基本方法，在此基础上SSNDQ、SSNIC等方法近年也被提出。指南《征求意见稿》有关特定案件中“可以不界定相关市场”的表述引发了各界的高度关注，最终发布的正式稿删除了相关表述。实际上，围绕市场界定的必要性问题，国际学界在2010年左右，结合美国《横向合并指南》的修订曾有过较为激烈的争论。美国2010版《横向合并指南》最终明确了特定交易中市场界定并非必经阶段，比如评估差异性产品供应商之间横向合并能否导致单边效应时，直接适用UPP测试法。

尽管指南《征求意见稿》“相关市场界定在各类垄断案件中的作用”部分的内容最终被简化，但市场界定仅仅是竞争评估的工具而非目的，且事前规制（经营者集中）与事后规制（垄断协议、滥用市场支配地位）原理差异对市场界定的影响（“向前看”与“向后看”），仍值得我们在具体案件中予以关注，正如指南第四条所指出：“不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”。

OECD于2018年发布的《多边平台反垄断工具之反思》调研报告指出，“从竞争评估这一目的来看，只要考虑并分析了跨平台网络效应带来的影响，将相关市场整体界定为一个独立的双边市场，还是将相关市场分别界定为两个相互关联的市场，这两种界定方案区分的意义并不大。但是，在某些司法辖区，在这两种界定方案之间如何进行选择，对法律所认可的效率与被确认的竞争损害之间所进行的权衡，可能会产生重大的影响。” 基于不同属性可以对平台进行类型区分，就市场界定而言，“交易型平台”与“非交易型平台”的划分比较有价值。对于交易型平台，考虑到跨平台网络效应对各边的影响，界定相关市场时，目前国际上很多意见都倾向于将各边的情况予以整合考虑。这一思路在指南第四条中便有所体现。

2，平台相关经营者市场力量的评估

平台市场力量的评估是近年国际竞争法理论与实务界的关注重点之一，比如德国联邦卡特尔局2016年发布的《平台与网络的市场力量》调研报告便非常具有代表性（德国后续修法对调研结果有直接体现）。针对平台市场力量的测度，如何提升非结构性指标在支配地位认定中所占权重，仍值得进一步深入研究。基于我国《反垄断法》第十八条确定的框架与核心要素，就平台经济领域经营者市场支配地位的认定，《平台经济指南》第十一条对《反垄断法》第十八条列明的因素予以细化，涉及活跃用户数、点击量、使用时长、掌握和处理相关数据的能力、网络效应、锁定效应、用户黏性、用户习惯、用户转换成本、用户多栖性等因素，体现了市场发展现状以及相关调研成果。

3，作为必需设施的平台

必需设施是反垄断理论与实践中的一个争议点，前些年主要在知识产权领域的反垄断问题上进行讨论（比如SEP问题），近年随着数字经济发展，数据、平台也成为必需设施问题的切入点。指南第十四条（拒绝交易）便涉及该问题，该条指出：“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”此外，在指南第二十一条提及的经营者集中可能涉及的行为救济措施类型中，还包括开放平台等基础设施。平台是否构成必需设施是个案分析中的难点，关注平台开放对竞争的促进作用的同时，也要警惕轻率将特定平台认定为必需设施进而对平台发展产生寒蝉效应。指南相关内容仍待具体案件的检验，比如指南第十四条列举的拒绝交易的正当理由包括：“与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损”，何为利益的“不当减损“，便需要围绕案件事实进行甄别。

4，平台某边的低价、零价现象

平台经济中大量服务的价格很低甚至为零（近年国际文献的措辞逐渐从“免费”变为“零价”，强调了价格为零的背后用户实际付出了数据、信息等对价），这一现象的背后往往涉及平台多边模式以及相应的跨边补贴。比如零价现象提升了掠夺性定价的认定难度，具体认为过程中，要警惕仅基于某边（比如零价边）的情况来进行分析，指南第十三条（低于成本销售）提及：“在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。”

5，跨平台平价协议

“跨平台平价协议”（APPA）在很多情况下体现为“最惠国待遇条款“（MFN），该类协议属于平台经济领域典型的垄断协议类型。指南《征求意见稿》曾直接提及”最惠国待遇条款“，且仅关注该条款是否可能构成纵向垄断协议。指南正式发布稿则没有使用”最惠国待遇条款“这一提法，而是对行为内容进行了具体描述，且提及还可能构成滥用市场支配地位行为。指南第七条（纵向垄断协议）指出：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”纵向垄断协议一方主体如果在相关市场份额过高，法律适用上的确容易与滥用市场支配地位规则竞合，不过国际上对MFN的讨论主要集中在垄断协议领域（比如OECD2013、2015相关论坛，以及ICN2015年年会）。此外，值得注意的是，某些辖区会将MFN区分为“广义MFN”（限制供应商在其自有网站以及其他平台提供更低价格）和“狭义MFN”（只限制供应商在其自有网站提供更低价格，但不限制在其他平台提供更低价格）。一般认为，广义“MFN”的反竞争效果更为明显。

6，平台轴辐协议

轴辐协议包含横向与纵向要素，由于我国《反垄断法》第十三条、第十四条将垄断协议明确区分为横向垄断协议与纵向垄断协议，这一立法体例使得辐辐协议在我国《反垄断法》上的定性（横向还是纵向）成为国内学界近年的一个关注点。《平台经济指南》单设一条（第八条）对该协议类型进行了梳理，该条指出：“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。“平台经济发展扩大了轴辐协议中“轴“的类型以及轴辐协调的机理范围，比如OECD2019年召开的“轴辐协议论坛”便强调了平台、第三方算法以及在线定价监督调节工具在促成轴辐协议方面的作用。从域外情况看，轴辐协议的确给各国反垄断执法带来一定挑战，各国的法律适用也存在差异，比如部分国家竞争执法部门便倾向于通过调查转售价格维持（RPM）来处理轴辐协议，因为RPM是实现轮辐安排的典型工具。

7，平台规则

平台经济领域很多平台具有一定的市场特征，部分平台经营者还兼具市场组织者与市场内经营者双重属性，平台规则对平台内主体的直接影响以及对平台外市场的间接影响也越来越明显。平台规则是平台自治的重要体现，《平台经济指南》相关条款对平台规则的列举，体现了平台规则日益重要的市场发展趋势。指南第五条指出，垄断协议中的“其他协同行为”还包括通过平台规则等方式实质上存在协调一致的行为。依据指南第六条，达成横向垄断协议的方式中，包括利用平台规则实现协调一致行为。指南第七条梳理的达成纵向垄断协议的方式中，包括利用平台规则对价格进行统一，以及利用平台规则限定其他交易条件去排除、限制竞争。依据指南第八条，分析轴辐协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用平台规则去达成、实施垄断协议。指南第十四条提及，分析是否构成拒绝交易时可以考虑的因素还包括：在平台规则方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易。而拒绝交易可能具有的正当理由则包括：交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则。指南第十五条提及限定交易行为的实现方式中，包括可能通过在平台规则方面实际设置限制或者障碍的方式实现。指南第二十一条明确的经营者集中行为救济措施类型中，则包括修改平台规则。

（二）数据相关问题

数据在平台经济领域成为日益重要的竞争要素，相关问题也成为该领域反垄断执法的重点，《平台经济指南》充分考虑了数据的作用。脱离具体行业、特定应用场景去抽象数据的特点并构建相关数据规则，往往面临巨大挑战。数据在理论上有多种划分方式，不同数据类型在竞争评估中会存在适用的差异（比如公共数据、工业数据与个人数据的区分），尽管《平台经济指南》并未具体区分数据类型，个案中仍可适当关注数据类型差异所带来的影响。此外，基于我国国情，如何进一步推动政府公共数据的适度开放与共享，也值得关注。

1，垄断协议中的数据

指南充分考虑了数据在垄断协议达成方面所能发挥的作用，指南第五条（垄断协议的形式）提及“其他协同行为“时，强调了通过数据等方式实现协调一致。指南第六条（横向垄断协议）所列举的达成横向垄断协议的方式中，便包括”利用数据等实现协调一致行为“。指南第七条（纵向垄断协议）所列举的达成纵向垄断协议的方式中，包括”利用数据对价格进行直接或者间接限定“，以及”利用数据等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。“指南第八条（轴辐协议）则提及“分析辐协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用数据等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”

2，滥用市场支配地位中的数据

市场支配地位认定方面，指南第十一条针对“经营者的财力和技术条件”的评估，强调了“掌握和处理相关数据的能力“；针对“其他经营者进入相关市场的难易程度”的评估，则强调了“数据获取的难易程度”。在具体的滥用市场支配地位行为方面，指南在拒绝交易（第十四条）、限定交易（第十五条）、差别待遇（第十七条）对数据都有考虑。比如第十五条提及限定交易行为的实现方式中，便包括可能通过数据等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。在限定交易的正当理由列举中，还提及“为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须。“近年国际理论与实务界围绕数据问题的主要关注是拒绝交易方面的“拒绝数据开放问题“（美国hiQ诉LinkedIn案便有涉及）。值得注意的是，指南《征求意见稿》曾就数据是否构成必需设施的问题进行了说明，不过相关内容指南正式稿最终并未保留。数据适用必需设施理论的构成要件，目前仍是国际学界的讨论热点，比如较之知识产权的适用，数据适用的要件是更为严苛还是更为宽松？除了间接竞争关系的案件，是否还可以适用于直接竞争关系的案件？数据产权不明晰是否影响必需设施理论的适用？指南正式稿最终搁置了争议，这些问题的回答还有待更为深入的理论探讨以及各国相关执法经验的积累。值得注意的是，德国最新修法在这方面便有回应，相关进展可以关注。

3，经营者集中环节的数据

近年以Microsoft/LinkedIn以及Google/Fitbit为代表的数据驱动型交易在域外遭受的反垄断审查，体现了经营者集中环节执法部门对数据问题的重视，关注点包括作为竞争损害的数据原理封锁，以及数据相关救济措施的设计以及执行与监督。指南在经营者集中的考量因素（第二十条）以及救济措施（第二十一条）方面分析了数据的角色。考量因素方面：在考察“经营者对市场的控制力“时，指南提及的考虑因素包括”经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利以及该独占权利持续时间，经营者掌握和处理数据的能力，对数据接口的控制能力“；在考察”经营者集中对市场进入的影响“时，考虑因素包括”经营者获得数据等必要资源和必需设施的难度，用户在数据迁移等方面的转换成本。“在考察“经营者集中对消费者的影响“时，考虑因素包括”集中后经营者是否有能力和动机以不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益“。救济措施方面：指南所列举的结构救济与行为救济均涉及数据，包括剥离数据等无形资产，以及开放数据等基础设施。

（三）算法相关问题

尽管算法问题近年引发多国执法部门的高度关注，较之数据作为竞争要素地位的提升（表现为滥用支配地位案件中出现数据作为必需设施的争议，并购案件中关注数据原理封锁），目前还未出现关注算法作为独立竞争要素（比如算法原料封锁）的案件或重要理论文献，现阶段算法在实际案件中主要体现为相关反竞争行为的辅助手段（排除人为因素的纯自我学习型算法导致的反竞争行为能否实际发生仍存争议）。

1，垄断协议中的算法

算法合谋问题近年引发了多个反垄断辖区的关注，多个辖区发布过专项调研报告，美国目前处于仲裁阶段的涉及算法合谋的Uber案也具有代表性。指南考虑了算法在垄断协议达成方面所能发挥的作用，指南第五条（垄断协议的形式）提及“其他协同行为“时，强调了通过算法等方式实现协调一致。指南第六条（横向垄断协议）所列举的达成横向垄断协议的方式中，包括”利用算法等实现协调一致行为“。指南第七条（纵向垄断协议）所列举的达成纵向垄断协议的方式中，包括”利用算法对价格进行直接或者间接限定“，以及”利用算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。“指南第八条（轴辐协议）则提及“分析辐协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”值得注意的是，理论文献中对算法合谋存在不同类型的划分，《平台经济指南》并未具体回应不同类型算法合谋的适用，相关问题仍需结合技术的发展、商业模式的演化在具体案件中予以分析。 

2，滥用市场支配地位中的算法

指南在几类具体的滥用市场支配地位行为方面对算法予以考虑。分析是否构成拒绝交易（第十四条）时，指南列明的考量因素包括“在算法等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”。分析是否构成限定交易（第十五条）时，指南指出”限定还可能通过在算法等方面实际设置限制或者障碍的方式实现。“在分析是否构成差别待遇（第十七条）时，指南列明的考虑因素包括“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”，这一内容也回应了“大数据杀熟”现象。此外，认定差别待遇的考虑因素中还涉及“实行差异性标准、规则、算法”。

3，经营者集中环节的算法

指南明确的经营者集中救济措施（第二十一条）也涉及算法，在列举的行为救济措施类型中，包括修改算法。指南仅仅原则性列出了可能适用的救济措施类型，实际案例中，如果竞争关注与算法直接相关，可能会针对算法（以及算法发挥作用所依赖的数据或平台规则，甚至算力）设计其他有针对性的救济措施，比如提升算法透明度的相关救济措施（美国FTC近期针对Everalbum公司的隐私保护相关案件中甚至还涉及删除特定数据集以及相应算法）。具体案件中如何设计算法相关救济措施，以及这类救济措施如何执行与监督，估计会面临一定的挑战（包括技术可操作性方面的挑战），这方面问题仍待日后执法实践的检验（近年域外有讨论的区块链技术在监督行为救济方面的潜力便值得研究）。

（四）创新相关问题

创新在反垄断法中的定位大体可从立法宗旨、损害理论以及抗辩理由三个角度进行梳理。尽管竞争与创新的关系仍存争议（主要围绕熊彼特与阿罗两派理论展开），近年各国对于反垄断领域的创新问题日益重视，部分案件甚至出现“创新损害理论”的演化痕迹（比如欧盟Dow/DuPont合并案）。创新在《平台经济指南》中也被重视，具体内容除了涉及总则条款，还涉及反竞争行为相关内容。

1，指南目的与原则

指南第一条（指南的目的和依据）提及的指南目标包括“促进平台经济规范有序创新健康发展”。指南第三条（基本原则）列明的原则中，第三项原则是“激发创新创造活力”，即“营造竞争有序开放包容发展环境，降低市场进入壁垒，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。” 

2，垄断协议中的创新

指南第二章（垄断协议）前言部分提及，根据《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑的因素包括“对创新的影响”。指南第七条（纵向垄断协议）提及在分析特定行为是否构成《反垄断法》第十四条第（三）项规定时，进一步明确可以考虑“对消费者利益和创新的影响等因素”。

3，滥用市场支配地位中的创新

依据指南，认定市场支配地位（第十一条），在评估“相关市场竞争状况”时，可以考虑“创新和技术变化”。在评估“经营者的财力和技术条件时，可以考虑”技术创新和应用能力“。

4，经营者集中环节的创新

指南在经营者集中的考量因素（第二十条）涉及创新，在评估“经营者对市场的控制力“时，可以考虑”技术创新的频率和速度“，”是否存在或者可能出现颠覆性创新“。在评估“经营者集中对技术进步的影响“时，可以考虑”现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争，对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。“指南第十九条（国务院反垄断执法机构主动调查）指出，执法部门高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台等类型的经营者集中。针对涉及初创企业或者新兴平台的经营者集中审查，指南第二十条有关创新方面的内容，为具体案件中创新损害理论的演化预留了一定的空间。实际上我国部分经营者集中案件已经对创新问题有所考量（比如拜耳收购孟山都股权案），日后是否会（以及是否有必要）演化出独立的创新损害理论（比如欧盟Dow/DuPont案显露的痕迹），仍待观察。

（五）隐私相关问题

平台经济领域越来越多的产品或服务围绕非价格维度展开竞争（或者消费者期待经营者围绕这些维度展开竞争），隐私保护（不同辖区特定语境下还涉及个人数据保护、个人信息保护等提法）便是其中一个非常重要的方面（不少国际文献将隐私纳入质量项下），这使得关注竞争机制的反垄断法与隐私保护产生了关联（与前述数据问题有交织）。尽管隐私问题是否有必要纳入反垄断分析框架存有争议，除了理论探讨，国外一些反垄断案例已经出现，典型代表是德国的Facebook案，一些并购案件也涉及这方面内容。从近期苹果、谷歌的隐私政策在美国、英国遭遇反竞争影响方面的关注来看，个案中隐私保护与竞争执法的冲突与协调问题会越来越重要。“隐私“这一概念只出现在指南第十七条（差别待遇），该条提及”平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。“尽管该条提及隐私，但并不直接涉及通过反垄断法保护隐私的问题。值得注意的是，指南在一些内容上仍然体现了反垄断框架下的隐私保护（涉及用户信息、消费者数据）。指南第十六条提及，分析特定行为是否构成搭售或者附加不合理交易条件时，可以考虑的因素包括“强制收集非必要用户信息“。依据指南第二十条（经营者集中考量因素），在考察“经营者集中对消费者的影响“时，考虑因素包括”集中后经营者是否有能力和动机以不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益“。指南上述相关内容，尽管没有提及隐私一词，实际上在滥用市场支配地位环节以及经营集中环节的考量因素中，已经对隐私问题有所涉及。需要注意的是，为避免法律适用上的冲突，结合现行《反垄断法》规定，反垄断执法仍应把握具体行为的排除、限制竞争效果。

（六）规则竞合问题

随着平台经济的发展，竞争规则、数据规则与消费者保护规则存在竞合的趋势，《平台经济指南》的一些内容实际上也体现了平台经济领域我国《反垄断法》与《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》、《价格法》（以及起草中的《个人信息保护法》）等其他法律部门的竞合问题。比如涉及隐私问题的第十六条（搭售或者附加不合理交易条件），涉及“大数据杀熟”问题的第十七条（差别待遇），便存在与其他部门法规则的协调适用问题。《平台经济指南》对相关问题的梳理，仅仅体现了相关问题如何嵌入反垄断规则逻辑，在反垄断规则上如何定性，并不影响其他法律的适用。在基于既有法律有效规范平台经济发展中出现的各类问题的同时，我们也要避免不同法律实施过程中出现冲突从而降低市场预期，不当影响市场的健康发展，因此有时可能需要对特定规则进行限缩解释。

三、展望

（一）指南适用

《平台经济指南》针对不同行为的分析列举了各种考量因素，这些因素并非（也无法）穷尽式列举，且不同因素之间的逻辑关联以及权重分配，在不同案件的适用上也会存在差异，需要结合个案环境对这些因素进行取舍搭配。指南的生命力还有赖于今后执法部门在具体案件中的实际适用。对企业而言，指南内容也为企业合规控制提供了一定的参考。如前所述，平台经济领域的反垄断规则全球均处于起步阶段，指南的发布是一个很好的起点，结合我国平台经济的发展以及执法实践的探索，对于指南具体内容的理解与适用会逐渐走向成熟。

需要指出的是，尽管《平台经济指南》聚焦平台经济领域，考虑到数字技术发展对社会各行业带来的深入影响以及经济智能化属性的不断增强，企业的平台化趋势，数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度和损害理论的拓展，可能不仅只体现在平台经济领域，因此《平台经济指南》相关内容，对那些加速数字化的行业均有参考价值。

《平台经济指南》的有效适用，还需要重视执法的科技赋能。以俄罗斯反垄断局为例，其针对算法合谋等新问题，近年便在积极开发相应的跟踪系统（Big Digital Cat）。结合我国平台经济发展情况，我们也有必要积极探索如何借助数字技术为执法赋能与助力。

（二）法律修订

《平台经济指南》严格基于我国《反垄断法》现行规定进行梳理，现行《反垄断法》能否有效回应平台经济发展，哪些问题需要通过修法予以解决，哪些问题可以留给配套规则处理（包括指南的后续修订完善），是法律修订过程中需要关注的问题。在修法过程中，需要考虑规则守成与革新之间的关系，比如反垄断法的适用范围是否需要拓展，是否需要通过明确剥削性滥用规则为非价格竞争维度提供更多的适用空间，法律目的条款是否引入创新，创新是作为反垄断法的外在价值还是内在价值予以追求。整体而言，考虑到反垄断法作为市场经济基础规则的跨行业一体适用特点，法律修订中不必拘泥特定经济形态（比如互联网经济、网络经济、平台经济、数字经济等阶段性、非精确性提法），实质是在既有规则框架中体现技术革新对既有规则带来的深远影响（随着技术的进一步发展以及对各行业的深入影响，数字经济、平台经济等提法的特性会被淡化，也可能会不断出现新的提法，比如智能经济），将一些具有突出意义且内涵稳定的概念纳入法条（比如将平台、数据、算法、网络效应等概念纳入现有反竞争行为认定因素中去），为后续配套规则预留空间。此外，既有负面清单类型是否需要增加新的行为列举，比如横向垄断协议中的质量降低合谋（主要聚焦个人信息保护水平）、滥用市场支配地位中与现行法列明的滥用行为存在实质差异的自我优待行为类型（比如由那些兼具市场组织者与市场内经营者双重属性或者具有显著跨市场影响力的平台实施的特定自我优待行为），以及安全港（白色清单）等具体规则设计，也是修法中可以讨论的问题。

。END 。

点击下方链接，查看更多往期文章